terça-feira, 27 de setembro de 2011

Direito do trabalho - sua importância e formas de contratação úteis paras as ONGs

André Cremaschi Sampaio*

Para iniciar esse artigo sobre os aspectos da legislação trabalhista (que devem ser observados pelas ONGs quando contratam pessoal, sejam empregados, autônomos ou estagiários), nunca é demais lembrar que o Direito do Trabalho não é fruto de concessões ou invenção de algum estadista, político ou empresário benfeitor, mas sim o resultado de dois séculos de lutas que culminaram no Brasil, em um sistema mínimo de proteção de direitos da classe trabalhadora, que podemos encontrar disposto na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto Lei 5452/43).

Um dos princípios fundamentais desse sistema de proteção é dotar o empregado de superioridade jurídica para poder confrontar a superioridade econômica do empregador, não importando se esse empregador é uma empresa ou uma ONG, ou seja, as organizações sem fins lucrativos são consideradas empregadoras, para os efeitos da legislação do trabalho, como qualquer empresa de fins lucrativos e tendo as mesmas obrigações em relação aos direitos do trabalhador.

Nos últimos anos, ocorreram algumas mudanças na legislação que procuraram flexibilizar alguns direitos trabalhistas consolidados há décadas. É importante para as ONG’s, quando assumem o papel de empregador, que tenham em mente o correto cumprimento da legislação trabalhista que ainda sobrevive, como exemplo para os demais setores da sociedade.

Destacamos abaixo os vários tipos de contrato de trabalho que a lei prevê, assim como a diferença entre a relação de emprego e outras formas de trabalho de que podem se valer as ONG’s.

DISTINÇÃO ENTRE AUTÔNOMO E EMPREGADO

Empregado

Dispõe o art. 3º da CLT que considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Assim, são quatro elementos que caracterizam a relação de emprego: a pessoalidade (ou seja, é essencial que a própria pessoa preste o serviço), a continuidade (o serviço deve ser habitual, relacionando-se com as necessidades normais do empregador) e mediante salário.
O quarto elemento, a subordinação jurídica, é essencial para caracterizar o contrato de trabalho. O empregado trabalha sob as ordens e controle do empregador, que utiliza a sua mão-de-obra da melhor forma que entenda. O empregador é quem decide... Se o empregado não concorda com determinada ordem, pode até questioná-la, mas nunca deixar de cumpri-la, pois, nesse caso, poderá até ser despedido por justa causa.

Autônomo

O trabalho autônomo, realizado por pessoa física, guarda grande semelhança com o trabalho decorrente da relação de emprego. Também é feito por pessoa física. Pode também, em casos particulares, estar relacionado com as necessidades normais do empregador, tendo, portanto, uma continuidade. E é feito um pagamento pelo serviço prestado. Mas inexiste a figura da subordinação jurídica.
No trabalho autônomo, estabelece-se, de comum acordo, qual o serviço a ser efetuado. A partir deste instante, interessa apenas ao trabalhador autônomo como será feita a execução do mesmo, não podendo sofrer interferências do contratante. Este pode até sugerir, mas nunca ordenar.

A maior dificuldade para a distinção entre o trabalho autônomo e a relação de emprego ocorre na hipótese de prestação de serviços continuada. Pois, como já dito, se o serviço é prestado continuamente, evidencia-se que o mesmo faz parte das necessidades normais da organização. Nestas hipóteses, somente a análise de cada caso, particularmente, permitirá a definição do trabalho ser autônomo ou corresponder à relação de emprego.

A equivocada classificação de um trabalhador como autônomo e não como empregado pode resultar em grave prejuízo para a ONG que o contratou, se for proposta ação trabalhista postulando o reconhecimento da existência de relação de emprego.

DISTINÇÃO ENTRE RELAÇÃO DE EMPREGO E TRABALHO VOLUNTÁRIO

Para as ONG’s é fundamental a exata noção do que seja trabalho ou serviço voluntário, conforme sua definição legal.

A Lei Federal nº 9.608/98 define serviço voluntário como a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

Esclarece a lei que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.

Mas, para que se evite fraudes, exige a lei seja feito termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.

Ou seja, diferentemente da relação de emprego, o serviço voluntário é feito gratuitamente, apenas para entidades públicas ou instituições privadas que não tenham fins lucrativos, caracterizando-se, todavia, pela pessoalidade, continuidade, e, inclusive, por subordinação jurídica às determinações da entidade pública ou privada, condição esta que deve ser estabelecida no termo de adesão.

DOS DIFERENTES TIPOS DE CONTRATO DE TRABALHO

A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que o contrato de trabalho pode ser por prazo indeterminado ou por prazo determinado.

Contrato por prazo indeterminado

Presume-se que um empregador, ao contratar um funcionário, pretenda permanecer com o mesmo indefinidamente, enquanto estiver dentro das necessidades normais da organização, razão pela qual o contrato de trabalho por prazo indeterminado é a regra geral.
Além disso, interessa à sociedade que o contrato seja mantido, pois ele é importante fator de equilíbrio social. Diante disso, a legislação prevê que na hipótese de dispensa imotivada, decorrente apenas de simples vontade do empregador, este será obrigado a: conceder aviso prévio de 30 dias, ou indenizá-lo, isto é pagar o valor correspondente à remuneração mensal; indenizar as férias eventualmente não usufruídas, indenizar proporcionalmente o período incompleto de férias e de 13º salário; liberar o FGTS depositado, além de pagar uma multa de 40% calculada sobre o valor total do depósito fundiário.

Contrato por prazo determinado

A exceção à regra é o contrato de trabalho por prazo determinado.

A CLT o admite em três hipóteses: a) serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a pré-determinação do prazo; b) atividades empresariais de caráter transitório; e c) contrato de experiência, cujo objetivo é permitir que empregado e empregador analisem a possibilidade da continuidade ou não da relação de emprego.

Na primeira e na segunda hipótese, o contrato poderá ter um prazo máximo de dois anos. Já o contrato de experiência, em razão do seu objetivo, não poderá exceder de 90 dias.

Para evitar fraudes, não se permite, num prazo de seis meses após o encerramento de um contrato por prazo determinado, a realização de um novo contrato do mesmo tipo, salvo se a expiração do primeiro dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos (hipótese importante para as ONG’s que contratam funcionários dentro de períodos fixados por convênio com entidade patrocinadora e que necessitam, constantemente, renová-lo).

No término do contrato de trabalho por prazo determinado, o empregador não necessita dar (nem indenizar) aviso prévio. Deve liberar o FGTS depositado, mas não tem que pagar a multa de 50%. Além disso, deve pagar as férias e 13º salário ainda não quitados.

OUTRAS FORMAS DE CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO

Lei nº 6.019/74
Objetivando, fundamentalmente, possibilitar às organizações formas mais econômicas de contratação, novos tipos de contrato de trabalho por prazo determinado foram criados.

Assim, a Lei nº 6.019/74 instituiu o trabalho temporário, definindo-o como aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços, num prazo máximo de três meses.

Mas qual a diferença dos outros contratos por prazo determinado?

No art. 4º da referida lei define-se a empresa de trabalho temporário, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras organizações, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos.

Ou seja, caso uma ONG necessite de um empregado nas hipóteses previstas na lei, ela, como organização tomadora, contratará a empresa de trabalho temporário, e esta lhe enviará um funcionário que preencha os requisitos necessários.

Mas a ONG não responderá pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas ao funcionário. Elas são de responsabilidade única e exclusiva da empresa de trabalho temporário.

Apenas em caso de fraude, ou falência de empresa de trabalho temporário, é que a organização tomadora responderá, solidariamente, por tais obrigações.

Lei nº 9.601/98

Outra inovação é o contrato de trabalho por prazo determinado estabelecido pela Lei nº 9.601/98.
Nesta lei, o objetivo é duplo: estimular o aumento do quadro de funcionários e proporcionar economia para as empresas.

Assim, através de convenção ou acordo coletivo de trabalho, poderá ser instituído contrato de trabalho por tempo determinado que não esteja sujeito às hipóteses permitidas pela CLT. A única condição é que estes contratos apliquem-se a funcionários que representem um acréscimo no número de empregados da empresa.

Ou seja, atinge-se a regra geral da contratação por prazo indeterminado.

Além disso, permite-se que seja feita mais de uma prorrogação do contrato por prazo determinado, desde que a soma destas não ultrapasse dois anos de serviço.

Estabelece a lei que, nesta espécie de contrato, reduzem-se a 50% as contribuições para o SESI, SESC, SEST, SENAI, SENAC, SENAT, SEBRAE E INCRA bem como ao salário-educação e para o financiamento do seguro de acidente do trabalho. Também é reduzida para 2% a alíquota da contribuição para o FGTS.

Reitere-se que é essencial para validade desta modalidade de contrato por prazo determinado, entre outras formalidades, a elaboração de acordo coletivo de trabalho com o Sindicato da categoria profissional dos empregados.

Aparentemente, esses dois tipos de contrato não seriam úteis para as ONG’s. O primeiro, porque as ONG’s sempre necessitam de mão-de-obra qualificada e com certo comprometimento com a causa que defende. Requisitos que uma empresa de trabalho temporário não pode garantir. O segundo, porque como as ONG’s não ambicionam obter lucro, mas sim, defender uma causa, não têm, como uma de suas metas, a constante redução de custos.

O ESTAGIÁRIO E O CONTRATO DE APRENDIZAGEM

Estágio

As ONG’s podem valer-se, ainda, de serviços prestados por estagiários, isto é, estudantes regularmente matriculados e com freqüência efetiva nos cursos vinculados ao ensino oficial e particular, em nível superior e de 2º grau regular e objetivo, conforme definido pela Lei 6.494/77 e respectivo regulamento (Decreto nº 87.497/82).

Os estágios, segundo a lei, devem propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem e devem ser planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares.

Já o decreto define o estágio curricular como as atividades de aprendizagem social, profissional e cultural, proporcionadas ao estudante pela participação em situações reais de vida e trabalho do seu meio, sendo realizada na comunidade em geral ou junto a pessoas jurídicas de direito público ou privado, sob responsabilidade e coordenação de instituição de ensino.

Além disso, diz o decreto que para caracterização e definição do estágio curricular é necessária, entre a instituição de ensino e pessoas jurídicas de direito público e privado, a existência de instrumento jurídico, periodicamente reexaminado, onde estarão acordadas todas as condições de realização daquele estágio.

O estágio, devidamente legalizado na forma aqui descrita, não cria vínculo empregatício, e portanto não enseja contribuições previdenciárias. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, devendo o estudante, em qualquer hipótese, estar segurado contra acidentes pessoais, conforme disposto no art. 4º da mencionada lei. O estágio deverá ser anotado na CTPS, pelo órgão local do Ministério do Trabalho, nas páginas destinadas às Anotações Gerais.

Deverá ser celebrado um Termo de Compromisso entre o estudante e a parte concedente da oportunidade do estágio curricular, com a interveniência da instituição de ensino, que servirá de prova para comprovação da inexistência do vínculo empregatício.

Em suma, para estabelecer uma relação de estágio, é preciso atender às exigências seguintes:
·  o estagiário deverá ser estudante;
·  o estagiário deverá estar regularmente matriculado na instituição de ensino;
·  o estagiário e a organização devem preencher e assinar o Termo de Compromisso de estágio, permanecendo uma via com cada um;
·  a organização deve pagar seguro de acidente de trabalho para o estagiário; e
·  o prazo de duração máximo do estágio é de dois anos.

Contrato de Aprendizagem

Outra relação que pode ser estabelecida com estudantes é o contrato de aprendizagem. A CLT o define como um contrato de trabalho especial, no qual o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de dezoito anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz se compromete a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.

Também modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado, o contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de dois anos, extinguindo-se no seu termo final ou quando o aprendiz completar 18 anos.

Garante-se ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, o salário mínimo hora e uma jornada de trabalho não superior a seis horas diárias. Admite-se jornada de oito horas para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica.

As ONG’s, sem dúvida nenhuma, podem contribuir de forma importante para formação dos estudantes, utilizando-se desses meios que a lei oferece.

Novas hipóteses de contratação e redução de gastos

Através da Medida Provisória nº 2.164-41/2001, o Poder Executivo criou o trabalho em regime parcial e a suspensão do contrato de trabalho para realização de curso ou programa de qualificação profissional.
Assim, estabelece o art. 58-A da CLT que considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais.

Garante-se, aos empregados sob este regime, salário proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. Além disso, permite-se a adoção desse regime aos atuais empregados, mediante “opção” manifestada pela pessoa jurídica, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Não se pode deixar de dizer que o objetivo desta norma é claramente propiciar às empresas a possibilidade de reduzir a jornada e os salários de seus empregados já contratados. Isto porque, a CLT nunca impediu a existência de jornada inferior a 44 horas semanais, desde que respeitado o salário mínimo.

Já o art. 476-A da CLT dispõe que o contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado.

Aparentemente, esta norma é muito boa, quando não se conhece as conseqüências legais da suspensão do contrato de trabalho: o empregado não tem que laborar para a organização, mas esta também não lhe paga os salários.

Ou seja, em dois a cinco meses, o empregado faz um curso, mas não tem como manter a sua vida familiar e cotidiana!

Para diminuir o impacto negativo de tal possibilidade, a medida provisória ainda estabelece que o empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período da suspensão contratual, com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo.

Note-se que o empregado pode ser despedido durante o período de suspensão. Até porque, não era intenção do Poder Executivo dar estabilidade ao empregado nesse período. Mas, ao contrário, possibilitar novas formas de economia para as organizações.

Porém, esse tipo de suspensão pode ser útil, por incrível que pareça, para a situação específica de ONG’s que contratam empregados amparados em convênios com prazo limitado. Como a renovação do convênio pode ser demorada, ao invés de dispensar os funcionários por falta de dinheiro, as ONG’s podem suspender o contrato fornecendo ao empregado cursos, desde que com sua anuência e estabelecido por acordo coletivo.

Este texto foi publicado no Manual de administração jurídica, contábil e financeira para organizações não-governamentais, produzido pela ABONG em parceria com a AFINCO e IIEB PADIS.
*André Cremaschi Sampaio é advogado do escritório Montenegro Castelo Advogados Associados.

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